Por um sistema de Justiça efetivo
De que modo a Justiça do Trabalho pode decidir para que os
trabalhadores não acabem prejudicados por questões processuais alheias a
sua responsabilidade, quando se trata do direito social fundamental à
previdência?
E quando podemos dizer que a Justiça laboral pode funcionar de modo juridicamente compatível às exigências constitucionais à efetividade do direito social à previdência ?
Pensem seriamente a respeito dessas questões. Procurem respostas no campo da realidade dos fatos e no campo da juridicidade.
As questões geram outras questões reflexas de natureza jusfilosófica, um viés teórico da ideia que irei compartilhar sobre as garantias e direitos fundamentais previdenciários decorrentes do contato de trabalho, quando a efetividade dessas garantias e direitos é judicializada.
As garantias e direitos sociais fundamentais estão consagrados nos artigos 6º e 7º da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Entre eles, está o direito à proteção previdenciária, cujo órgão oficial é estruturado para o enfrentamento dos riscos sociais e dos riscos do trabalho – também tema de minha reflexão nesse artigo.
Então, de início, é importante dizer que a judicialização dos direitos sociais no Brasil tem decorrido notadamente e com espantosa contumácia:
a) do descumprimento das garantias e dos direitos securitários pelo empregador, no âmbito do contrato de trabalho;
b) da ineficiente cobertura do Regime Geral de Previdência perante os riscos sociais, os riscos laborais, na precária prestação de benefícios e serviços.
Quando isso ocorre, gera incerteza e insegurança social aos trabalhadores segurados e coloca sob questionamento crítico as teorias econômicas liberais do tipo “direitos sociais do mínimo possível” ou teoria do tipo “reserva do possível”, como se os efeitos vinculantes dos direitos sociais fundamentais admitissem minimização, reserva do possível ou retrocesso.
Isso ocorre porque o modelo atual de jurisdição judiciária relativo às causas trabalhistas previdenciárias – que o considero anacrônico porque baseado na lógica do liberalismo positivista conservador – não se apresenta à Justiça do Trabalho como critério seguro para a efetividade ou auferimento das garantias e direitos previdenciários.
E, como consequência, esse modelo gera insegurança social aos trabalhadores e às suas famílias.
E por quê?
Primeiro, porque não garante a inclusão previdenciária, portanto, é fator de exclusão social.
Segundo, porque viola o princípio da coisa julgada material trabalhista, logo, nega a intangibilidade desse instituto de natureza constitucional, e
Terceiro, porque corrói a autoridade moral da Constituição, portanto, a Constituição brasileira não é levada a sério.
Esse modelo de jurisdição judiciária é caracterizado por um anacronismo normativo que gera um retrocesso nos resultados sociais da prestação previdenciária decorrente do contrato de trabalho.
Vejamos:
Enquanto a Consolidação das Leis do Trabalho contempla regra jurídica vigente e válida (Art. 876, parágrafo único) aos Juízes e Tribunais do Trabalho brasileiros para o recolhimento das contribuições sociais incidentes sobre os salários reconhecidos na decisão judicial trabalhista para fins do cômputo do tempo de serviço – isto sem nenhuma restrição quanto ao tipo de prova – de outro lado, a Lei dos Benefícios previdenciários (n. 8.213/91) repele, recusa, rejeita aquela decisão, mesmo já protegida pelos efeitos da coisa julgada, quando baseada em prova exclusivamente testemunhal ou sem indício de prova material.
O anacronismo jurídico do Art. 55, parágrafo 3º, da Lei 8.213/91 não se justifica do ponto vista do sistema de provas que a ordem constitucional reserva ao Judiciário brasileiro como um direito e como uma garantia fundamental (Art. 5º, LVI, CRFB/88).
E por quê? Porque a Constituição estabelece apenas que “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”. Isso representa que a prova testemunhal – tal como prevista no Código de Processo Civil – é um meio de prova lícito, em razão:
- 1º) porque “Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa”. (Art. Art. 332)
- 2º) porque a prova testemunhal é sempre admissível, não dispondo a lei de modo diverso (Art. 400, CPC).
Este anacronismo jurídico também não é justificável sob a perspectiva de uma teoria de Justiça real, baseada na imperatividade dos princípios neoconstitucionais, os quais têm primazia sobre a norma pura em qualquer ordenamento jurídico internacional que têm consistência interna e que leva bem a sério os direitos sociais fundamentais.
Quando o anacronismo positivista liberal conservador do parágrafo 3º, Art. 55 da Lei 8.213/91 condiciona a recepção da decisão trabalhista (que reconhece a relação empregatícia para a soma do tempo de serviço) ao início de prova documental, ele retira a autoridade constitucional da coisa julgada da referida decisão, à medida que:
- a) submete a decisão trabalhista à justificação administrativa;
- b) porque também ainda pode até submetê-la à justificação judicial na Justiça Federal comum.
Por outras palavras: a sujeição da sentença trabalhista transitada a um procedimento de justificação administrativa significa, em termos práticos, que essa justificação é quem valida a decisão judicial, enquanto que a ordem jurídica nacional dispõe exatamente ao contrário.
Segundo, quando a decisão trabalhista é submetida a um procedimento de justificação judicial perante o outro ramo da Justiça da União Federal, a mensagem subliminar que fica é única: a decisão trabalhista é apenas um meio de prova no processo de justificação judicial perante a Justiça Federal comum.
Logo, o anacronismo legislativo gera o retrocesso de resultados sociais importantes quanto à efetividade do direito social previdenciário decorrente da decisão trabalhista.
Então, retomo a primeira questão feita no início desse artigo:
- “De que modo a Justiça do Trabalho pode decidir para que os trabalhadores não acabem prejudicados por questões processuais alheias a sua responsabilidade, quando se trata do direito social fundamental à previdência?”
A resposta não é tão complexa, mas também não é tão simples.
Não é tão complexa porque basta que os Juízes e Tribunais do Trabalho brasileiros não interpretem o direito social previdenciário da decisão trabalhista como estranho à sua competência material.
Por certo que, quando se fala em interpretação, estamos no campo do princípio da convicção judicial, sagrado princípio do julgador, mas que não pode ser fruto do intuicionismo, mas precisa ser sustentado na ideia teleológica das contribuições sociais do contrato de trabalho (proteção social) e no substrato deontológico, no sentido empregado por Rawls.
Mas também não é tão simples porque será necessário apresentar, no plano legislativo, a Justiça do Trabalho e o seu processo como instrumentos seguros para a efetividade do direito fundamental à previdenciária, direito oriundo da sentença e acordos trabalhistas.
Contudo, reconheço que essa tarefa é bastante difícil porque o positivismo liberal trabalha contra esta ideia no âmbito do legislativo brasileiro. É que não interessa, do ponto da globalização cêntrica mundial, um Estado-providência garantista de direitos sociais securitários, mas lhe apetece um Estado econômico minimalista quanto às garantias e direitos previdenciários.
Um Estado não garantista de direitos securitários (não previdencial) é o preocupante panorama projetado à previdência social brasileira nas próximas décadas, por força da globalização econômica, que não tem sido capaz de gerar globalização social.
O Estado econômico minimalista opõe-se ao Estado do bem-estar social porque sua essência é o mercado de financeiro e de capitais e, assim, o seu ataque é direto “às premissas do Estado do bem-estar social”, notadamente, ao sistema de seguridade.
O Estado minimo é, assim, anti-previdencial, gerando retrocesso social, porque:
- a) opõe-se à efetividade dos direitos sociais, operando um retrocesso normativo em matéria de previdência social. Exemplos disso são o fator previdenciário e a unificação dos regimes de previdência (geral e dos servidores públicos) que está em curso.
- b) porque provoca retrocesso quanto aos resultados sociais positivos.
Diante deste panorama de desconstrução do Estado-previdência, retomo a segunda pergunta apresenta no início desse artigo:
- E quando podemos dizer que a Justiça laboral pode funcionar de modo juridicamente compatível às exigências constitucionais à efetividade do direito social à previdência ?
Penso que o desafio permanente da sociedade brasileira será construir uma concepção de Justiça que contemple um sistema de execução previdenciária-trabalhista seguro e capaz de produzir o efeito automático e imediato em face do órgão previdencial, quanto à averbação do tempo de serviço do trabalhador conhecido na decisão trabalhista.
Sob uma perspectiva mais ampla, isso implica em saber qual o princípio de Justiça que queremos e devemos adotar – como prática judiciária – à efetividade máxima do princípio da inclusão social previdenciária.
O princípio de Justiça correspondente a essa finalidade é um princípio de Justiça real. Tal implica no reconhecimento automático das normas-princípios da Constituição, vinculando os poderes Executivo, Legislativo e Judiciário à garantia desses direitos sem “reserva do mínimo possível”, mas com maximização total do bem-estar social ou concretude plena do direito à previdência.
A utilidade social desse princípio de Justiça real produzirá efeitos automáticos, imediatos e vinculantes da decisão judicial trabalhista transitada em julgado em face do Instituto Nacional de Seguro Social (INSS). E para quê? Um, para os fins da contagem do tempo de serviço; a dois, para o asseguramento dos benefícios e serviços previdenciários respetivos.
Nesse particular, apresento as decisões judiciais trabalhistas como elemento ou critério jurídico de realização total e de efetividade máxima do direito social à previdência decorrente do contrato de trabalho.
Cada um, um a um – e todos nós que queremos plenitude previdenciária no Brasil – tem e temos a responsabilidade de exigir do Estado a observância da Constituição em todos os seus fundamentos conceituais, principiológicos, jurídicos e morais.
No Brasil, a autoridade moral da Constituição precisa ser resgatada, pois está vilipendiada.
No Brasil, todos precisamos levar muito a sério o direito social fundamental à previdência, pois a previdência é a chave social para o enfrentamento dos riscos sociais e dos riscos laborais.
( * ) Océlio de Jesus C. Morais é Prof. Doutor em Direito: Efetividade do Direito – Direito Previdenciário pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo; mestre em Direito Constitucional (UFPA) e especialista em economia do trabalho e sindical (UNICAMP/SP em convênio com a Escola Judicial do TRT8R).
Notas de fim:
1. GOTTI, Alessandra. Direitos Sociais. São Paulo:Saraiva, 2012, p.89.
2. Cf. MORAIS, Ocelio de Jesus. C. Execução Previdenciária Trabalhista e Procedimentos Práticos – Competência da Justiça Federal do Trabalho. São Paulo: Ltr, 2010.
3. Doutrina que, criticada por John Rwls, não apresenta um “método objetivo capaz de determinar , em caso de dúvidas, qual o princípio escolher entre os muitos que existem, ou como estabelecer regras de prioridade entre entre eles”. GARGARELLA, Roberto. As teorias da Justiça depois de Rawls. São Paulo: wmfmartinsfontes, 2008, p.3. Ao princípio da convicção judicial, o intuicionismo é tipificado pela simplória justificativa do convencimento pessoal conforme ideia de Justiça que o julgador adote.
4. Trata-se de “concepção segundo a qual a correção moral de um ato depende das qualidades intrínsecas dessa ação”. . GARGARELLA, Roberto. As teorias da Justiça depois de Rawls. São Paulo: wmfmartinsfontes, 2008, p.3
5. BECK, Ulrich. O que é globalização. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1999, p.. 14-19.
6. MORAIS, Océlio de Jesus C. A Competência da Justiça do Trabalho e a efetividade do direito fundamental à previdência. Tese de Doutorado em Efetividade do Direito – Direito das Relações Sociais - Direito Previdenciário. São Paulo: PUC, 2013.
E quando podemos dizer que a Justiça laboral pode funcionar de modo juridicamente compatível às exigências constitucionais à efetividade do direito social à previdência ?
Pensem seriamente a respeito dessas questões. Procurem respostas no campo da realidade dos fatos e no campo da juridicidade.
As questões geram outras questões reflexas de natureza jusfilosófica, um viés teórico da ideia que irei compartilhar sobre as garantias e direitos fundamentais previdenciários decorrentes do contato de trabalho, quando a efetividade dessas garantias e direitos é judicializada.
As garantias e direitos sociais fundamentais estão consagrados nos artigos 6º e 7º da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Entre eles, está o direito à proteção previdenciária, cujo órgão oficial é estruturado para o enfrentamento dos riscos sociais e dos riscos do trabalho – também tema de minha reflexão nesse artigo.
Então, de início, é importante dizer que a judicialização dos direitos sociais no Brasil tem decorrido notadamente e com espantosa contumácia:
a) do descumprimento das garantias e dos direitos securitários pelo empregador, no âmbito do contrato de trabalho;
b) da ineficiente cobertura do Regime Geral de Previdência perante os riscos sociais, os riscos laborais, na precária prestação de benefícios e serviços.
Quando isso ocorre, gera incerteza e insegurança social aos trabalhadores segurados e coloca sob questionamento crítico as teorias econômicas liberais do tipo “direitos sociais do mínimo possível” ou teoria do tipo “reserva do possível”, como se os efeitos vinculantes dos direitos sociais fundamentais admitissem minimização, reserva do possível ou retrocesso.
Isso ocorre porque o modelo atual de jurisdição judiciária relativo às causas trabalhistas previdenciárias – que o considero anacrônico porque baseado na lógica do liberalismo positivista conservador – não se apresenta à Justiça do Trabalho como critério seguro para a efetividade ou auferimento das garantias e direitos previdenciários.
E, como consequência, esse modelo gera insegurança social aos trabalhadores e às suas famílias.
E por quê?
Primeiro, porque não garante a inclusão previdenciária, portanto, é fator de exclusão social.
Segundo, porque viola o princípio da coisa julgada material trabalhista, logo, nega a intangibilidade desse instituto de natureza constitucional, e
Terceiro, porque corrói a autoridade moral da Constituição, portanto, a Constituição brasileira não é levada a sério.
Esse modelo de jurisdição judiciária é caracterizado por um anacronismo normativo que gera um retrocesso nos resultados sociais da prestação previdenciária decorrente do contrato de trabalho.
Vejamos:
Enquanto a Consolidação das Leis do Trabalho contempla regra jurídica vigente e válida (Art. 876, parágrafo único) aos Juízes e Tribunais do Trabalho brasileiros para o recolhimento das contribuições sociais incidentes sobre os salários reconhecidos na decisão judicial trabalhista para fins do cômputo do tempo de serviço – isto sem nenhuma restrição quanto ao tipo de prova – de outro lado, a Lei dos Benefícios previdenciários (n. 8.213/91) repele, recusa, rejeita aquela decisão, mesmo já protegida pelos efeitos da coisa julgada, quando baseada em prova exclusivamente testemunhal ou sem indício de prova material.
O anacronismo jurídico do Art. 55, parágrafo 3º, da Lei 8.213/91 não se justifica do ponto vista do sistema de provas que a ordem constitucional reserva ao Judiciário brasileiro como um direito e como uma garantia fundamental (Art. 5º, LVI, CRFB/88).
E por quê? Porque a Constituição estabelece apenas que “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”. Isso representa que a prova testemunhal – tal como prevista no Código de Processo Civil – é um meio de prova lícito, em razão:
- 1º) porque “Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa”. (Art. Art. 332)
- 2º) porque a prova testemunhal é sempre admissível, não dispondo a lei de modo diverso (Art. 400, CPC).
Este anacronismo jurídico também não é justificável sob a perspectiva de uma teoria de Justiça real, baseada na imperatividade dos princípios neoconstitucionais, os quais têm primazia sobre a norma pura em qualquer ordenamento jurídico internacional que têm consistência interna e que leva bem a sério os direitos sociais fundamentais.
Quando o anacronismo positivista liberal conservador do parágrafo 3º, Art. 55 da Lei 8.213/91 condiciona a recepção da decisão trabalhista (que reconhece a relação empregatícia para a soma do tempo de serviço) ao início de prova documental, ele retira a autoridade constitucional da coisa julgada da referida decisão, à medida que:
- a) submete a decisão trabalhista à justificação administrativa;
- b) porque também ainda pode até submetê-la à justificação judicial na Justiça Federal comum.
Por outras palavras: a sujeição da sentença trabalhista transitada a um procedimento de justificação administrativa significa, em termos práticos, que essa justificação é quem valida a decisão judicial, enquanto que a ordem jurídica nacional dispõe exatamente ao contrário.
Segundo, quando a decisão trabalhista é submetida a um procedimento de justificação judicial perante o outro ramo da Justiça da União Federal, a mensagem subliminar que fica é única: a decisão trabalhista é apenas um meio de prova no processo de justificação judicial perante a Justiça Federal comum.
Logo, o anacronismo legislativo gera o retrocesso de resultados sociais importantes quanto à efetividade do direito social previdenciário decorrente da decisão trabalhista.
Então, retomo a primeira questão feita no início desse artigo:
- “De que modo a Justiça do Trabalho pode decidir para que os trabalhadores não acabem prejudicados por questões processuais alheias a sua responsabilidade, quando se trata do direito social fundamental à previdência?”
A resposta não é tão complexa, mas também não é tão simples.
Não é tão complexa porque basta que os Juízes e Tribunais do Trabalho brasileiros não interpretem o direito social previdenciário da decisão trabalhista como estranho à sua competência material.
Por certo que, quando se fala em interpretação, estamos no campo do princípio da convicção judicial, sagrado princípio do julgador, mas que não pode ser fruto do intuicionismo, mas precisa ser sustentado na ideia teleológica das contribuições sociais do contrato de trabalho (proteção social) e no substrato deontológico, no sentido empregado por Rawls.
Mas também não é tão simples porque será necessário apresentar, no plano legislativo, a Justiça do Trabalho e o seu processo como instrumentos seguros para a efetividade do direito fundamental à previdenciária, direito oriundo da sentença e acordos trabalhistas.
Contudo, reconheço que essa tarefa é bastante difícil porque o positivismo liberal trabalha contra esta ideia no âmbito do legislativo brasileiro. É que não interessa, do ponto da globalização cêntrica mundial, um Estado-providência garantista de direitos sociais securitários, mas lhe apetece um Estado econômico minimalista quanto às garantias e direitos previdenciários.
Um Estado não garantista de direitos securitários (não previdencial) é o preocupante panorama projetado à previdência social brasileira nas próximas décadas, por força da globalização econômica, que não tem sido capaz de gerar globalização social.
O Estado econômico minimalista opõe-se ao Estado do bem-estar social porque sua essência é o mercado de financeiro e de capitais e, assim, o seu ataque é direto “às premissas do Estado do bem-estar social”, notadamente, ao sistema de seguridade.
O Estado minimo é, assim, anti-previdencial, gerando retrocesso social, porque:
- a) opõe-se à efetividade dos direitos sociais, operando um retrocesso normativo em matéria de previdência social. Exemplos disso são o fator previdenciário e a unificação dos regimes de previdência (geral e dos servidores públicos) que está em curso.
- b) porque provoca retrocesso quanto aos resultados sociais positivos.
Diante deste panorama de desconstrução do Estado-previdência, retomo a segunda pergunta apresenta no início desse artigo:
- E quando podemos dizer que a Justiça laboral pode funcionar de modo juridicamente compatível às exigências constitucionais à efetividade do direito social à previdência ?
Penso que o desafio permanente da sociedade brasileira será construir uma concepção de Justiça que contemple um sistema de execução previdenciária-trabalhista seguro e capaz de produzir o efeito automático e imediato em face do órgão previdencial, quanto à averbação do tempo de serviço do trabalhador conhecido na decisão trabalhista.
Sob uma perspectiva mais ampla, isso implica em saber qual o princípio de Justiça que queremos e devemos adotar – como prática judiciária – à efetividade máxima do princípio da inclusão social previdenciária.
O princípio de Justiça correspondente a essa finalidade é um princípio de Justiça real. Tal implica no reconhecimento automático das normas-princípios da Constituição, vinculando os poderes Executivo, Legislativo e Judiciário à garantia desses direitos sem “reserva do mínimo possível”, mas com maximização total do bem-estar social ou concretude plena do direito à previdência.
A utilidade social desse princípio de Justiça real produzirá efeitos automáticos, imediatos e vinculantes da decisão judicial trabalhista transitada em julgado em face do Instituto Nacional de Seguro Social (INSS). E para quê? Um, para os fins da contagem do tempo de serviço; a dois, para o asseguramento dos benefícios e serviços previdenciários respetivos.
Nesse particular, apresento as decisões judiciais trabalhistas como elemento ou critério jurídico de realização total e de efetividade máxima do direito social à previdência decorrente do contrato de trabalho.
Cada um, um a um – e todos nós que queremos plenitude previdenciária no Brasil – tem e temos a responsabilidade de exigir do Estado a observância da Constituição em todos os seus fundamentos conceituais, principiológicos, jurídicos e morais.
No Brasil, a autoridade moral da Constituição precisa ser resgatada, pois está vilipendiada.
No Brasil, todos precisamos levar muito a sério o direito social fundamental à previdência, pois a previdência é a chave social para o enfrentamento dos riscos sociais e dos riscos laborais.
( * ) Océlio de Jesus C. Morais é Prof. Doutor em Direito: Efetividade do Direito – Direito Previdenciário pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo; mestre em Direito Constitucional (UFPA) e especialista em economia do trabalho e sindical (UNICAMP/SP em convênio com a Escola Judicial do TRT8R).
Notas de fim:
1. GOTTI, Alessandra. Direitos Sociais. São Paulo:Saraiva, 2012, p.89.
2. Cf. MORAIS, Ocelio de Jesus. C. Execução Previdenciária Trabalhista e Procedimentos Práticos – Competência da Justiça Federal do Trabalho. São Paulo: Ltr, 2010.
3. Doutrina que, criticada por John Rwls, não apresenta um “método objetivo capaz de determinar , em caso de dúvidas, qual o princípio escolher entre os muitos que existem, ou como estabelecer regras de prioridade entre entre eles”. GARGARELLA, Roberto. As teorias da Justiça depois de Rawls. São Paulo: wmfmartinsfontes, 2008, p.3. Ao princípio da convicção judicial, o intuicionismo é tipificado pela simplória justificativa do convencimento pessoal conforme ideia de Justiça que o julgador adote.
4. Trata-se de “concepção segundo a qual a correção moral de um ato depende das qualidades intrínsecas dessa ação”. . GARGARELLA, Roberto. As teorias da Justiça depois de Rawls. São Paulo: wmfmartinsfontes, 2008, p.3
5. BECK, Ulrich. O que é globalização. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1999, p.. 14-19.
6. MORAIS, Océlio de Jesus C. A Competência da Justiça do Trabalho e a efetividade do direito fundamental à previdência. Tese de Doutorado em Efetividade do Direito – Direito das Relações Sociais - Direito Previdenciário. São Paulo: PUC, 2013.
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