STJ - ICMS pode ser cobrado na venda interestadual de energia para empresas consumidoras finais
A
Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que o
Fisco estadual pode cobrar Imposto sobre Circulação de Mercadorias e
Serviços (ICMS) sobre operações de compra e venda de energia elétrica
interestaduais, desde que a compradora consuma a energia em processo de
industrialização e comercialização de outro produto, que não a própria
energia.
O
entendimento majoritário da Turma considerou que companhias que
adquirem energia elétrica em operações interestaduais e a utilizam na
industrialização ou comercialização de outros produtos podem ser
consideradas como consumidoras finais da energia, atraindo, portanto, a
incidência do imposto.
A
posição foi exposta no julgamento do recurso da empresa de compra e
venda de energia elétrica Tradener LTDA contra a Fazenda do Rio Grande
do Sul. Situada em Curitiba, a empresa celebrou contrato com as
companhias Ipiranga Petroquímica S/A e Companhia Petroquímica Sul
(Copesul), ambas estabelecidas no Rio Grande do Sul.
Conforme
sustentado pela Tradener, como as operações envolviam venda
interestadual de energia para uso em processo industrial, não haveria a
incidência do ICMS. Por essa razão, a Tradener fixou o preço da operação
sem considerar o valor do imposto.
Multa e cobrança
Com
a celebração da operação, o Fisco gaúcho lançou cobrança do ICMS e de
multa sobre o faturamento originado na venda da energia. Após a
cobrança, a Tradener ajuizou ação contra o estado com objetivo de anular
o débito fiscal.
O
tribunal estadual considerou que a empresa vendedora de energia
elétrica, localizada num estado, “a pretexto de não incidência de ICMS, o
fez a consumidores finais, localizados noutro estado, sem observar o
regime de substituição tributária”. Por essas razões negou o pedido de
anulação do débito fiscal feito pela empresa.
Inconformada
com a negativa do pedido, a Tradener interpôs recurso no STJ. Alegou
violação aos artigos 2º, §1º, III e 3º, III, da Lei Complementar 87/96;
do artigo 46, parágrafo único, do Código Tributário Nacional (CTN), e do
art. 4º, do Decreto 4.544/02, bem como divergência jurisprudencial.
Alteração de entendimento
Para
o ministro Ari Pargendler, relator do recurso, a Tradener só estaria
isenta do imposto se as empresas Ipiranga e Copesul revendessem a
energia elétrica para outras companhias, ou se industrializassem a
própria energia.
“Se
for objeto de industrialização ou de comercialização sem ser consumida,
a energia elétrica está fora do âmbito da incidência do imposto; não
estará se for consumida pelo consumidor final no processo de
industrialização ou comercialização de outros produtos”, explicou.
O
entendimento adotado pela maioria da Turma foi contrário à posição
unânime do colegiado no julgamento do REsp 1.322.072, da mesma empresa,
porém sob a relatoria do ministro Napoleão Nunes Maia Filho.
De
acordo com Pargendler, seu voto seguiu a posição do Supremo Tribunal
Federal (STF), no Recurso Extraordinário 198.088, da relatoria do
Ministro Ilmar Galvão. O ministro considerou que o ciclo de circulação
da energia foi finalizado nas empresas Ipiranga e Copesul, por isso elas
foram consideradas como consumidoras finais, já que utilizam a energia
para a produção de polipropileno e polietileno.
Voto vencido
O
ministro Nunes Maia Filho ficou vencido no caso, pois considerou que a
energia elétrica adquirida pela Ipiranga e Copesul deve ser considerada
como insumo, não havendo, dessa forma, a incidência do ICMS. “É preciso
diferir o que é consumo do que é insumo. Deve-se manter o entendimento
de que se a energia não vai para o consumidor e sim para a atividade
industrial ela é insumo”, afirmou Napoleão Nunes.
Processo relacionado: REsp 1340323
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