STJ - O equilíbrio necessário na Lei de Improbidade
A Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.429/92) é uma das
grandes conquistas sociais na luta pela moralidade na administração
pública. Desde que foi editada, em 1992, vem sendo utilizada como meio
de limitar a ação dos maus gestores. Para o STJ, entretanto, não se pode
punir além do que permite o bom direito. As sanções aplicadas devem
estar atreladas ao princípio da proporcionalidade.
Esse princípio tem seu
desenvolvimento ligado à evolução dos direitos e garantias individuais.
Ele garante a proibição do excesso e exige a adequação da medida
aplicada. De acordo com Roberto Rosas, no estudo Sigilo Fiscal e o
Devido Processo Legal, o princípio da proporcionalidade pode ser
entendido como o próprio estado de direito, que se vai desdobrar em
vários aspectos e requisitos.
A solução adotada para
efetivação da medida deve estar de acordo com os fins que justificam sua
adoção. “É o meio e fim”, afirma Rosas.
No que se refere à Lei de
Improbidade, de acordo com a jurisprudência do STJ, cabe ao magistrado
dosar as sanções de acordo com a natureza, gravidade e consequências do
ato ímprobo. É indispensável, sob pena de nulidade, a indicação das
razões para a aplicação de cada uma das sanções, levando em consideração
os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade (REsp 658.389).
Premissa
O objetivo da lei é punir os
maus gestores. Mas para configurar a conduta, o STJ considerou que a
má-fé é premissa básica do ato ilegal e ímprobo. Em um julgamento em que
se avaliava o enquadramento na lei pela doação de medicamentos e
produtos farmacêuticos entre prefeitos, sem observância das normas
legais, os ministros entenderam que não se deve tachar de ímprobas
condutas meramente irregulares, suscetíveis de correção administrativa.
No caso analisado pelo
Tribunal, o município de Avanhandava (SP) enfrentou surto epidêmico pela
contaminação da merenda escolar. O município foi ajudado pela
prefeitura de Diadema, que doou medicamentos e produtos farmacêuticos,
sem autorização legislativa.
O Ministério Público de São
Paulo pediu inicialmente o enquadramento do prefeito de Diadema, do
ex-prefeito de Avanhandava e da então secretária de saúde no artigo 10
da Lei de Improbidade, com o argumento de que a conduta causou prejuízo
ao erário. O tribunal local tipificou a conduta no artigo 11, com a
justificativa de que a conduta feriu os princípios da administração
pública (REsp 480.387).
O STJ reafirmou o
entendimento de que a ilegalidade só adquire status de improbidade
quando a conduta antijurídica fere os princípios constitucionais da
administração pública coadjuvados pela má-fé. No caso, não houve má-fé, e
por isso não houve condenação.
Dosimetria da pena
Os atos de improbidade estão
enumerados nos artigos 9º, 10 e 11 da Lei 8.429. Na lei, estão
dispostos em três blocos, que tipificam aqueles que importam
enriquecimento ilícito, aqueles que causam prejuízo ao erário e aqueles
que atentam contra os princípios da administração pública.
As sanções estão arroladas
nos incisos de I a III do artigo 12. Entre elas, estão previstas a
suspensão de direitos políticos, que pode variar de três a dez anos; a
perda da função pública, o pagamento de multa, o ressarcimento ao erário
e a proibição de contratar com o poder público ou receber benefícios ou
incentivos fiscais pelo prazo de três a dez anos, dependendo do
enquadramento da conduta.
O STJ tem o entendimento de
que as penas previstas no artigo 12 não são cumulativas, ficando a
critério do magistrado a sua dosimetria. Esse entendimento vigora mesmo
antes do advento da Lei 12.120/09, que alterou o caput desse artigo da
Lei 8.429 para estabelecer que as penas possam ser aplicadas
isoladamente.
Diz o artigo 12, em sua nova
redação, que o responsável pelo ato de improbidade, independentemente
das sanções penais, civis e administrativas previstas em legislação
específica, está sujeito a diversas cominações, que podem ser aplicadas
“isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato”.
À época do julgamento do
REsp 534.575, em 2004, e antes da Lei 12.120, a ministra Eliana
Calmon apontava que era insatisfatória a organização do sistema
sancionatório da Lei 8.429, por ter agrupado, em uma mesma categoria,
infrações de gravidade variável, em blocos fechados de sanções que não
obedeciam a um critério adequado (REsp 534.575).
No artigo 21, a alteração da
Lei 12.120 fez constar que a aplicação das sanções previstas independe
da ocorrência de dano ao patrimônio público, salvo quanto à pena de
ressarcimento; e da aprovação ou rejeição das contas pelo órgão de
controle interno ou pelo Tribunal ou Conselho de Contas.
Ação especialíssima
A ação de improbidade é
instrumento em que se busca responsabilização. Segundo o ministro Luiz
Fux (hoje no Supremo Tribunal Federal), em um dos seus julgados, a ação
tem natureza especialíssima, qualificada pela singularidade do seu
objeto, que é aplicar penalidade a administradores ímprobos e outras
pessoas, físicas ou jurídicas, que com eles se acumpliciam.
Na prática, trata-se de ação
de caráter repressivo, semelhante à ação penal e diferente de outras
ações com matriz constitucional, como a ação popular, cujo objetivo é
desconstituir um ato lesivo, ou a ação civil pública, para a tutela do
patrimônio público, cujo objeto é de natureza preventiva,
desconstitutiva ou reparatória (REsp 827.445).
Relativamente à aplicação
das sanções, o STJ tem entendimento de que, não havendo enriquecimento
ilícito nem prejuízo ao erário, mas apenas inabilidade do administrador,
não são cabíveis as punições previstas na Lei de Improbidade, que,
segundo a jurisprudência, alcança o administrador desonesto, não o
inábil (REsp 213.994).
Para o STJ, ato
administrativo ilegal só configura improbidade quando revela indícios de
má-fé ou dolo do agente. No julgamento de um recurso, a Segunda Turma
não reconheceu ilicitude em ação movida contra ex-prefeita de São João
do Oriente, pequeno município localizado no leste de Minas Gerais, que
se esqueceu de prestar contas das três últimas parcelas de um convênio -
firmado com o governo estadual - para a construção de escola (REsp
1.140.544).
A ex-prefeita foi acusada de
causar prejuízo ao município por meio de conduta omissiva. A
irregularidade fez com que o município fosse inscrito no Sistema
Integrado de Administração Financeira (Siafi) do governo federal, o que
causou restrições à assinatura de novos convênios.
Ao julgar a matéria no STJ, a
ministra Eliana Calmon alertou para o texto literal do artigo 11,
inciso VI, da Lei 8.429, que dispõe que constitui ato de improbidade
deixar de prestar contas quando o agente público estiver obrigado a
fazê-lo. No entanto, a simples ausência dessa prestação não impõe a
condenação do agente, se não vier acompanhada da “comprovação de
elemento subjetivo, a título de dolo genérico” - ou seja, se não forem
demonstrados indícios de má-fé.
Prejuízos ao erário
O entendimento da Corte é
que a aplicação das penalidades previstas no artigo 12 exige que o
magistrado considere, no caso concreto, a extensão do dano causado,
assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente.
“Assim, é necessária a
análise da razoabilidade e proporcionalidade em relação à gravidade do
ato de improbidade e à cominação das penalidades, as quais não devem ser
aplicadas, indistintamente, de maneira cumulativa”, destacou no
julgamento de um recurso o ministro Luiz Fux (REsp 713.537)
Não retroage
O STJ firmou jurisprudência
no sentido de que a Lei de Improbidade não retroage nem para efeitos de
ressarcimento ao erário. A Segunda Turma rejeitou recurso do Ministério
Público Federal em ação contra o ex-presidente e atual senador Fernando
Collor de Mello.
O órgão ministerial pedia a
condenação do ex-presidente a reparar supostos danos ao erário causados
por atos cometidos antes da vigência da lei, mas após a promulgação da
Constituição de 1988.
Por maioria, a Turma,
seguindo o voto do ministro Castro Meira, entendeu que a Lei de
Improbidade não pode ser aplicada retroativamente para alcançar fatos
anteriores à sua vigência.
O ministro Humberto Martins,
que acompanhou essa posição, destacou em seu voto-vista que, para os
fatos ocorridos antes da entrada em vigor da lei, é possível o
ajuizamento de ação visando ao ressarcimento de prejuízos causados ao
erário, mas a ação deve ser baseada no Código Civil de 1916 ou qualquer
outra legislação especial que estivesse em vigor à época (REsp
1.129.121).
A regra é que uma lei
disciplina os fatos futuros e não os pretéritos, salvo se expressamente
dispuser em sentido contrário, não podendo, de forma alguma e sob nenhum
pretexto, retroagir para prejudicar direitos e impor sanções.
Processos relacionados: REsp
658389, REsp 480387, REsp 534575, REsp 827445, REsp 213994, REsp
1140544, REsp 713537 e REsp 1129121
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